LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA TUVO MEDIA SANCION EN DIPUTADOS

La Ley de Defensa de la competencia tuvo media sanción en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, estando en tratamiento en el Senado de la Nación para su revisión y sanción definitiva.

La presente iniciativa legislativa, tiene por objeto la disuasión de los actos contrarios a la competencia, más allá, que observamos que se trata de una disuasión centralizada en un Tribunal, que implicará que el mercado se concentre en aquellos proveedores de bienes y servicios que podrían tener afinidad con la gestión de gobierno de turno.

El artículo 28 que refiere a la integración del Tribunal de Defensa de la Competencia, consideramos una grave afectación a la seguridad jurídica que no esté integrado por cinco (5) miembros abogados, en razón, que las resoluciones que dicte el nuevo Tribunal resolverá sobre cuestiones que tendrán efectos jurídicos, susceptible de apelación y revisión ante el Poder Judicial. En ese contexto, resulta necesario la asistencia letrada obligatoria en el procedimiento de la presente materia, lo cual implicaría un debido proceso administrativo en esta instancia y evitaría futuras nulidades en la instancia judicial. Es decir, que en resguardo del debido proceso y derecho de defensa consagrado en nuestra Carta Magna, resulta plausible que la integración del Tribunal referenciado sea integrado en forma exclusiva y excluyente por abogados Es menester señalar, que las funciones, facultades y competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia tienen un alcance de aplicación general, desde la imposición de sanciones, otorgar beneficios de exención o reducción de sanciones, resolver sobre las imputaciones que pudieren corresponder como conclusión del sumario, las acciones señaladas en el artículo 41, admitir o denegar la prueba ofrecida por las partes en el momento procesal oportuno, declarar concluido el período de prueba en los términos del artículo 43, disponer los autos para alegar; suspender los plazos procesales por resolución fundada, y demás medidas que se desprende del propio artículo 28. Dicho ello, consideramos que la Defensa de la Competencia resulta un punto decisivo para la Libertad de Elección del Consumidor que tutela el art. 42 CN y para la protección de los intereses económicos del consumidor tutelados allí también. Como dice Robert Lande, “la opción del consumidor es la razón de ser de todo el derecho de defensa de la competencia”. De hecho, los estudios empíricos han demostrado que los carteles empresariales imponen a los consumidores un sobre-precio en promedio del 23% (ver Connor y Lande, 2012 ) lo que demuestra lo imperioso que resulta una ley de competencia eficaz. En tal contexto, desde hace muchos años que los consumidores estamos esperando que se cumpla con la deuda con la garantía prevista por el art. 42 de la Constitución Nacional, y que se propicie una reforma a la ley de defensa de la competencia que contenga sanciones a los empresarios infractores con eficiencia disuasiva. Desde la Constitución de 1994 nuestro ordenamiento ya no es una Democracia Representativa, sino que tiene aspectos también de Democracia Participativa ya que la sociedad civil se puede interesar en proteger las llamadas “cosas comunes” –o derechos de incidencia colectiva- que, según la letra del art. 43 CN, incluyen los derechos de los consumidores, la defensa de la competencia y el medio ambiente. Por ende, lograr un ordenamiento jurídico donde la sociedad civil sea la principal protagonista de la disuasión y del cuidado de las cosas comunes, resulta coherente no solamente con un mayor grado de “Rule of Law” y con los antecedentes teóricos a nivel de internacional, sino también con nuestro esquema constitucional. En lo que respecta a la Defensa de la Competencia, la disuasión descentralizada de la ilegalidad, con un rol protagónico de la sociedad civil, se verifica en el modelo estadounidense, conocido por el hecho de que el 95% de los casos de Defensa de la Competencia son impulsados por privados (private enforcement) a partir de un activismo judicial que el mismo ordenamiento alienta con recompensas (ver: Sinclair, 2001, H. Hovenkamp, 2005). Al respecto la eficacia del modelo norteamericano, hoy en Europa lo están intentando imitar. Así es como, por ejemplo, en el Reino Unido y en Francia, para profundizar la disuasión privada, se incorporaron recientes reformas legales que tienden a facilitar las Acciones de Clase en materia de anti-trust, pero también se ven estas transformaciones hacia una mayor participación de los consumidores en otros países de la Union Europea (ver, por ejemplo, los trabajos de Vanikiotis 2013, y Moisejevas, 2015, sobre la creciente adopción de estos institutos en Europa, o el green paper del año 2015 de la Comisión Europea alentando a los países miembros a establecer cambios legislativos para impulsar la aplicación privada). Cabe señalar, que la acción judicial de daños regulada en el art. 51 de la Ley de Defensa de la Competencia, a partir de la ley 26.994 el Código Civil y Comercial en su artículo 1099 amplía la ley de Defensa de la Competencia extendiendo la prohibición a las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor; en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros. Su regulación desde la óptica del consumidor lo legitima como titular individual o colectivo de la acción para prevenir, hacer cesar y obtener la reparación del daño ocasionado por la conducta prohibida. A contramano de estas normas, el proyecto, como un punto criticable, crea una estructura que monopoliza la disuasión. Al quedar monopolizada la disuasión en una oficina elegida por el poder político, se genera la justificada duda de que los empresarios cercanos al poder político de turno gozarán de un trato preferencial y se desalienta a los otros empresarios a invertir y a competir. No obstante observamos que el proyecto tiene un capítulo dedicado a las acciones privadas – y lo consideramos muy positivo-, no es menos cierto que la decisión administrativa firme hace cosa juzgada frente al damnificado, que el damnificado puede ser excluido del proceso administrativo y que los alicientes para alentar a los perjudicados a participar de la disuasión son insuficientes -o al menos no previsibles, Por otra parte, preocupa que se entienda conceptualmente que la Defensa de la Competencia es una herramienta de política económica, cuando se trata, en cambio, de una materia jurídica que protege el derecho fundamental de consumir y de proveer en un mercado sano y competitivo. La Defensa de la Competencia es una garantía constitucional. No vemos cómo vamos a poder avanzar hacia un mayor estándar de “Rule of Law” si supeditamos una garantía inscripta en nuestra Constitución Nacional a los vaivenes de las políticas económicas de turno. Es menester recordar el criterio adoptado por la CSJN ya que sostuvo que los consumidores indirectos no tenían acción contra el cartel, sino que era tarea que correspondía a la Asociación civil demandante delimitar los consumidores directos que le compraron al cartel para exigir la devolución del sobreprecio a estos últimos (ver: "Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur v. Loma Negra Compañía Industrial Argentina y otros s. Ordinario", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10/2/2015; RC J 294/15). Consideramos crucial que este mismo criterio esté incorporado a la misma ley para facilitar la legitimación de este tipo de acciones colectivas que posibilitarán no solamente una mayor disuasión de esta forma del injusto, sino también que los consumidores recuperen –al menos, los consumidores directos- los fondos que les cobraron a resultas de la ilicitud. Si el criterio estuviese adoptado en la misma ley se ahorrarían muchos planteos dilatorios de falta de legitimación. Si bien el Daño Punitivo –denominado en el proyecto de ley “multa civil”- es un acierto, consideramos preferible el Daño Triple (Treble Damages, hoy Clayton Act). Concretamente, recomendamos que la indemnización se triplique a favor del actor otorgando previsibilidad al sistema y uniformidad de criterios, reduciendo la discrecionalidad judicial. En general es preciso reforzar la aplicación privada del derecho de competencia porque: a) Es la que asegura que los damnificados (consumidores y otros empresarios) obtengan la reparación por las inconductas que sufrieron b) La discusión se dé en el plano del Poder Judicial y no bajo una dependencia administrativa dependiente del poder político de turno c) La disuasión resulte descentralizada en tanto los fiscales de la ley serán los propios afectados. En ese orden de ideas, estamos acostumbrados a que, desde la política, se regulen los derechos de los consumidores no como una garantía constitucional, sino como parte de las herramientas de la política económica. Es la razón por la cual los actores del sistema económico se ven sorprendidos por cambios abruptos en las reglas de juego que inciden dramáticamente en los tomadores de decisión, en tanto la seguridad jurídica resulta comprometida para perjuicio de todos. Nótese, que la historia de la Autoridad local de la Competencia ha sido una historia de frustración producto de torpezas jurídicas que derivó en perjuicio de esta garantía constitucional, toda vez que muchas decisiones que se tomaron se revocaron en la Corte Suprema no por su contenido sino por tener yerros jurídicos técnicos (( Ver "Cencosud S.A. s/ apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", CSJN, "Cablevisión SA s/ apela resolución Comisión Nacional Defensa de la Competencia", CSJN, entre otras. En resumen, el Tribunal de Defensa de la Competencia debe estar integrado en forma exclusiva y excluyente por abogados, y las partes deberían contar con patrocinio letrado obligatorio, toda vez, que no se trata de una cambiante política económica, sino de cuestiones de hecho y prueba que hacen a una materia estrictamente jurídica y con jerarquía constitucional.