EXTINCION DE DOMINIO FUE SANCIONADO POR DIPUTADOS
El 23 de junio de 2016 la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, ha sancionado el proyecto ley de extinción de dominio y paso en revisión al Senado.
El objetivo de la ley es crear un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita, tendientes a luchar contra el crimen organizado, en cualquiera de sus variantes, de conformidad con lo establecido por diversos tratados internacionales en la materia que expresamente recomienda a los Estados a combatir dicho flagelo. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales adoptadas por los países.
Por su naturaleza y alcance, se constituye en un mecanismo novedoso y una respuesta eficaz que se enfoca exclusivamente en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal.
En ese sentido, nuestro país en los últimos años ha habido un crecimiento exponencial del narcotráfico, de la corrupción y de los casos de lavado de dinero, razón por la cual resulta imprescindible que el Congreso Nacional sancione las leyes pertinentes para que los otros dos poderes del Estado cuenten con los instrumentos idóneos para poder combatirlos.
Asimismo le ley busca que todos aquellos bienes cuyos propietarios no puedan justificar su origen y, por ello, se determine que son de procedencia ilícita, luego pasen a formar parte del patrimonio del estado, a través de una transferencia de dominio en favor de este último sin contraprestación ni compensación de ninguna especie.
Es menester señalar, que muchos países, en su afán de combatir el narcotráfico y el crimen organizado, han incorporado esta moderna institución. Entre ellos podemos mencionar a Colombia - que, en efecto, posee un Código de extinción de dominio en el que se realiza una minuciosa reglamentación de la mencionada institución-, Guatemala, España, Suiza y Estados Unidos.
Es decir, mediante la extinción de dominio se pretende que el Estado pueda recuperar para sí todos aquellos bienes utilizados o provenientes de actividades ilícitas, su administración y destino o que estén vinculados directa o indirectamente con la comisión de un delito, es decir, no solo los bienes que sirvieron como instrumento para poder perpetrar el ilícito sino también aquellos que sean producto de este último. Ello en el marco, como muchas veces acontece que una determinada persona es investigada judicialmente, procesada y hasta condenada, sin embargo, nada ocurre con los bienes obtenidos como consecuencia de la perpetración de la actividad ilícita o delito.
Nótese, que resulta imprescindible que el Estado pueda perseguir y recuperar el dominio de aquellos bienes o dinero que hayan sido obtenidos ilícitamente como consecuencia del narcotráfico, de la corrupción, del lavado de dinero, del crimen organizado o de cualquier otra actividad ilícita, a los fines de ponerlos al servicio de la sociedad en su conjunto mediante la implementación de diversas políticas sociales financiadas con dichos bienes recuperados.
A mayor abundamiento, cabe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico existe la institución del decomiso, prevista en el artículo 23 del Código Penal de la Nación. Ahora bien, la mencionada institución es una pena que la legislación contempla para aquellas personas que han cometido un delito penal, por la cual los bienes que han servido como instrumento para cometer el ilícito pasaran en manos del estado. Sin embargo, como se desprende de lo expuesto precedentemente, la extinción de dominio no es una pena sino una herramienta que tiene el Estado para poder perseguir aquellos bienes que tengan una procedencia de actividad ilícita o delito, acreditado alguno de estos extremos mediante sentencia judicial, serán transferidos a favor del Estado sin contraprestación ni compensación de ninguna especie.
Tal iniciativa legislativa viene a regular la extinción de dominio en todos aquellos bienes de procedencia ilícita, se basa en leyes de países como Colombia que ya ha reglamentado este aspecto.
Al respecto, mediante la ley 1708 de 2014 el Congreso de Colombia sancionó el Código de extinción de dominio. En este cuerpo normativo los legisladores colombianos establecieron y desarrollaron el concepto de Extinción de Dominio, el cual identifican como la "consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado."
Esta codificación de la extinción de dominio surgió a raíz de la importancia de establecer un régimen específico y exclusivo para poder extinguir los derechos sobre bienes obtenidos o derivados de actividades ilícitas o delictivas.
En el mismo sentido, varios países de Latinoamérica han dotado a sus ordenamientos de organismos encargados de perseguir y administrar los bienes fruto de hechos ilícitos, entre otros, existen Estados que disponen de organismos que tienen funciones muy amplias que comprenden todo lo relacionado con los aspectos patrimoniales de cualquier delito. Se dedican a investigar la situación patrimonial de los acusados de delitos para identificar y localizar el patrimonio que procede de actividades delictivas, e incluso el patrimonio de origen lícito por si se decreta el comiso por valor equivalente. Pero también se les encomienda la función de gestión de los bienes embargados, de ejecución de las sentencias e incluso de reparto (nacional o internacional) una vez decretado el comiso.
Asimismo, existen Estados que dotan a sus organismos con facultades de administración sobre aquellos bienes cuyo dominio haya sido extinto o hayan sido decomisados. Aquellos organismos son los encargados de custodiar, administrar, mantener y disponer de los bienes incautados de acuerdo con la legislación nacional. Entre esos países encontramos: Honduras: Oficina Administradora de Bienes Incautados (OABI); Colombia: Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE); República Dominicana: Oficina Encargada de la Custodia y Cuidado de los Bienes Incautados; Costa Rica: Unidad de Administración de Bienes Decomisados y Comisados (UAB); México: Servicio de Administración y Enajenación de Bienes (SAE); Bolivia: Dirección de Registro, Control y Administración de Bienes Incautados (DIRCABI), Ecuador: el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP); Perú: la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas (OFECOD).
En cuanto a la normativa de la Unión Europea, el 6 de diciembre de 2007 el Consejo mediante la decisión 2007/845/JAI resolvió en su artículo 1° obligar a los Estados a crear o a designar un organismo nacional de recuperación de activos para facilitar el seguimiento y la identificación de los productos de actividades delictivas o bienes que puedan ser objeto de una orden de embargo preventivo, incautación o decomiso dictada por una autoridad judicial competente en el curso de un proceso penal, o incluso de un proceso civil, si el Derecho nacional lo permite.
Cabe destacar que en el año 1996, Irlanda constituyo el primer organismo de recuperación de activos: la Criminal Assets Bureau (CAB). Este organismo tiene origen policial y trata de un organismo multiagencia integrado por funcionarios de diversas instituciones irlandesas: la policía, el personal de la agencia tributaria, de fronteras, de asuntos sociales y familiares.
Por su parte, Bélgica en el mes de Marzo de 2003 creó un organismo de origen judicial: el Órgano Central para el Embargo y la Confiscación (Organe Central pour la Saisie et la Confiscation- OCSC). Esta institución depende del Ministerio Publico y tiene como objetivo auxiliar a las autoridades judiciales en casos problemáticos sobre el embargo y comiso de bienes ligados al delito. También interviene en la ejecución de las decisiones judiciales que ordenen el comiso de tales bienes. En su creación, fue dotado con amplias facultades que comprenden la investigación patrimonial de los bienes que pueden proceder de un ilícito, la administración de los bienes embargados, el diseño de políticas en este ámbito y ejecución de sentencias que incluyan el comiso.
En el caso de Francia, introdujo una innovación creando un organismo interministerial para la identificación de activos ilícitos. Dicho organismo tiene como principal función la aprehensión de los activos financieros y los bienes de los delincuentes y la centralización de toda la información relativa la detección de activos ilegales en todas partes del país y del extranjero.
Sin embargo, dicho instituto muchas veces no resulta eficiente para que el Estado pueda recuperar todos aquellos bienes obtenidos ilícitamente pues, la persecución penal recae sobre los sujetos y no sobre los bienes.
Para solucionar dicha problemática - y, en consecuencia, crear una herramienta que permita que el Estado pueda recuperar bienes de procedencia ilícita- surge la extinción de dominio, cuya esencia radica en que lo que se persigue no son sujetos sino bienes que el Estado sospeche fundadamente que fueron obtenidos a través de la comisión de una actividad ilícita o delito.
En tal sentido, consideramos pertinente graficar las diferencias entre el decomiso y la extinción de dominio a los efectos de que se comprenda la esencia de ambos institutos:
El comiso tiene como requisito esencial que los bienes sobre los cuales recae esta consecuencia jurídica deben pertenecer al penalmente responsable. En materia de extinción de dominio, no importa si los bienes pertenecen al penalmente responsable o no. Lo importante es que los bienes se encuentren en una circunstancia ilícita contemplada como causal de extinción de dominio, independientemente de su titular.
En materia de comiso, la privación del derecho de propiedad surge a título de pena o sanción por el nexo directo existente entre la actividad delictiva del propietario y el origen o la destinación ilícita del bien. El esquema de la extinción de dominio es completamente distinto, pues aquí no se investiga al titular, sino al bien mismo, atendiendo al carácter real de la acción de extinción del dominio. En otras palabras, la acción se dirige sobre los bienes y no contra sus titulares.
- En materia de comiso se requiere de un nexo entre el titular del bien penalmente responsable con el delito. En materia de extinción de dominio no es necesario buscar un nexo directo entre el titular del bien y la actividad ilícita. Sólo se requiere establecer un nexo de relación entre el titular del bien y la causal de extinción de dominio.
La extinción de dominio es, entonces, una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del estado de los bienes que se encuentren en una circunstancia ilícita contemplada como causal de extinción de dominio, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado, independientemente de quien sea su titular de dominio.
Cabe destacar que el órgano encargado de determinar la extinción de dominio sobre un bien es el Poder Judicial, a través de un proceso judicial en el que se respetarán las reglas del debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el derecho de propiedad.
Asimismo, con los bienes recuperados se constituye un fondo que tiene por finalidad fortalecer la inversión social, promover programas de prevención de la drogadicción y programas de asistencia, rehabilitación, e inserción social y laboral de los adictos.
Es más, el fundamento de esta acción se encuentra en anular los beneficios injustos que generan las actividades ilícitas, aun cuando beneficie a personas que no han participado en estas, dado que lo que se ataca es el origen de los bienes, con independencia de la acción penal.
En materia de lucha contra la corrupción nuestra nación a través de la sanción de la ley 26.097 adoptó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003 en la cual se define textualmente en su prefacio:
"La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana."
También el texto proyectado recepta los parámetros establecidos por el GAFI en su Documento Guía “Mejores Prácticas de Decomiso” en cuanto a los ítems Rastreo e Investigación, coordinación internacional, medidas provisionales (congelamiento e incautación) y confiscación no basada en una condena penal, uso de la propiedad recuperada y carga de la prueba. En tanto estipulan que “ los países pueden considerar adoptar medidas que requieran que el afectado demuestre el origen legítimo de la propiedad que supuestamente puede ser confiscada” Además, las normas de prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen delictivo, del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria (CBSB), creando un lazo interinstitucional Público y Privado que solidifica el sistema financiero Nacional. En tal sentido el artículo 12 reza:“ Los bancos deben cooperar plenamente con las autoridades nacionales encargadas de velar por el cumplimiento de la ley en la medida que les permitan las normas específicas de su país sobre secreto profesional. Deben cuidar de no dar asesoramiento ni apoyo a los clientes que busquen engañar a la mencionada autoridad, dando informaciones falseadas incompletas o que se presten a engaño. Cuando el banco tenga indicios razonables de que las operaciones o el dinero en depósito proviene o tiene como finalidad actividades delictivas, deberán tomar medidas oportunas de acuerdo con la ley, tales como negar asesoramiento, poner fin a sus relaciones con el cliente o cancelar o congelar la cuenta.”.
En el marco de la OEA la Resolución para el Fortalecimiento de la Cooperación Hemisférica para Prevenir, Combatir y Eliminar el Terrorismo (RC.23/RES.1/01) instó a los Estados a: “estudiar la repercusión jurídica internacional de la conducta de las autoridades gubernamentales que apoyan con financiamiento, protección o amparo a personas y grupos terroristas”.
Por otro lado es dable destacar que la norma propuesta se adecua a la “ Segunda Conferencia Especializada sobre Terrorismo, realizada en Mar del Plata, Argentina, el 23 y 24 de noviembre de 1998, en tanto que nuestro País se comprometió a “intensificar la cooperación entre los Estados miembros para combatir el terrorismo, en el marco de la plena vigencia del derecho internacional y del respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el respeto a la soberanía de los Estados, el principio de no intervención, y el estricto cumplimiento de los derechos y deberes de los Estados consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos” (Compromiso de Mar del Plata)
La norma propuesta de Extinción de Dominio pone fin a las falencias detectadas e informadas por el Estado Argentino a la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) en el marco del Proyecto BIDAL de la OEA.
En resumen, el proyecto sancionado por Diputados viene a dar respuesta a la necesidad de implementar una ley de extinción de dominio que coloque a nuestro País, conforme a los parámetros fijados por las distintas naciones del mundo, en procura de mejorar la lucha contra el lavado de activos de procedencia ilícita y el delito internacional organizado en sus distintas modalidades operativas.